Baux commerciaux

Il y a déplafonnement de plein droit dans les cas suivants :

• baux à usage exclusif de bureaux, aux baux portant sur des locaux monovalents, ou sur des terrains,
• baux conclus pour une durée supérieure à 9 ans,
• baux commerciaux conclus pour une durée de 9 ans mais qui se prolongent par tacite reconduction pendant plus de 3 ans après leur date d’expiration, soit pendant plus de 12 ans.

Le déplafonnement peut également avoir lieu, dans le cadre d’un bail renouvelé, lorsque le bailleur rapporte auprès du Juge la preuve d’une modification notable, au cours du bail expiré, soit des caractéristiques des locaux loués, soit de la destination des lieux, soit des obligations respectives des parties, soit des facteurs locaux de commercialité.

Attention : La Loi PINEL en date du 18 juin 2014 a créée la règle dite du « déplafonnement en escalier », aux termes de laquelle, en cas de fixation judiciaire du loyer à la valeur locative avec augmentation du loyer, celle-ci ne pourra être atteinte qu’après une augmentation successive de 10% par an, calculée sur le dernier loyer exigible au cours de l’année précédente.

Cette règles a néanmoins des exceptions et ne s’applique pas pour les déplafonnements de baux supérieures à 12 ans par l’effet d’une tacite prolongation pendant plus de 3 ans, pour les locaux monovalent, pour les baux à usage de bureau

Les règles de révision du loyer commercial en cours de bail relèvent soit du régime de la révision légale désignée sous le nom de révision triennale, soit du régime conventionnel de la clause d’indexation désignée sous le nom de clause d’échelle mobile.

La révision triennale :

Il s’agit du régime légal s’appliquant à l’ensemble des baux commerciaux, en l’absence de clause particulière.

Dans ce cas, chacune des parties a la faculté de solliciter la révision du loyer en cours, à condition qu’il se soit écoulé au moins 3 ans depuis l’entrée en jouissance du locataire, ou depuis la dernière fixation contractuelle ou judiciaire du loyer.

Cette révision n’est pas automatique et n’a pas de caractère rétroactif, ce qui implique qu’elle ne joue donc que pour l’avenir.

La demande en révision doit être formée par lettre RAR ou par voie d’huissier et doit impérativement indiquer le montant du loyer souhaité.

Attention, la loi érige en principe que le loyer du bail révisé doit correspondre à la valeur locative.

Cependant, et afin d’éviter les conflits, le législateur a institué le mécanisme du plafonnement en vertu duquel la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de l’indice national trimestriel applicable (à savoir l’indice des loyers commerciaux (ILC) ou bien l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT)).

Une hypothèse de déplafonnement existe néanmoins dans ce cas, lorsqu’il peut être prouvé une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entrainé une variation de plus de 10 % de la valeur locative, à la hausse ou à baisse, selon l’intérêt de l’un ou de l’autre

Comme il l’a été évoqué en supra la Loi PINEL a réformé ce point en instituant la règle dite du « plafonnement du déplafonnement » ou du « déplafonnement en escalier ».
En cas de désaccord des parties, il convient de saisir le Juge des loyers compétent, qui arbitra cette valeur locative, au regard de critères légaux. Cette phase requiert l’assistance d’un avocat expérimenté et aguerri à cette procédure.

Révision conventionnelle :

Les parties peuvent prévoir, dés la conclusion du bail, que le loyer sera automatiquement révisé selon une certaine périodicité, généralement annuelle, suivant un indice fixé au bail (indice de la construction ou indice des loyers commerciaux), et en l’absence de précision de cet indice, les parties doivent faire application de l’indice du coût de la construction.

Ce mécanisme contractuel se dénomme « clause d’indexation » ou « clause d’échelle mobile ».

L’application de cette clause à un caractère rétroactif, ce qui implique que chacune des parties, suivant son intérêt, peut demander l’application de l’indexation sur les 5 dernières années au maximum, délai de prescription en la matière.

Attention, si du fait du jeu de cette clause contractuelle, le loyer a subi une variation à la hausse ou à la baisse de plus de 25 % par rapport au loyer initial ou par rapport à la dernière fixation contractuelle ou judiciaire du loyer, le locataire comme le bailleur pourront demander la révision immédiate du loyer à la valeur locative.

Cette demande en révision pourra se faire par lettre RAR ou par acte d’huissier et devra mentionner impérativement le montant du loyer souhaité. En cas de désaccord, il conviendra d’observer la procédure applicable à la révision judiciaire du loyer.

A noter que la règle du « déplafonnement en escalier » de 10% par an instituée par la Loi PINEL évoquée en supra s’applique également dans cette hypothèse spécifique de déplafonnement en cours de bail avec augmentation du loyer.

Cette procédure en révision judiciaire est ouverte à chacune des parties et doit être impérativement intentée dans un délai de deux ans.

Notre Cabinet est à même de vous accompagner dans les différentes étapes de cette procédure.

La procédure débute par la notification d’un Mémoire en lettre RAR à la partie adverse. La partie adverse à la possibilité de répliquer par un mémoire en réponse.

Si aucun accord n’est trouvé, la partie en demande peut délivrer une assignation aux fins de saisine du Juge des loyers commerciaux, après l’observation d’un délai d’un mois.

Le Juge saisi du litige devra se référer pour fixer le loyer, aux caractéristiques du local, à la destination des lieux, aux obligations respectives des parties, aux facteurs locaux de commercialité et aux prix couramment pratiqués dans le voisinage, et ce après avoir, le cas échéant, recueilli l’avis d’un Expert judiciaire.

En effet, il est relativement courant, qu’il soit instaurer une expertise judiciaire afin qu’il soit fixé les caractéristiques locaux.

Attention le Jugement du Juge des loyers commerciaux fixant le loyer du bail commercial révisé a un effet rétroactif à la date d’effet de la demande en révision.

Le preneur défaillant dans le règlement de ses loyers s’expose à la mise en œuvre à son encontre d’une procédure en expulsion, par la voie d’une assignation en référé devant le Tribunal de grande instance du lieu de situation de l’immeuble loué.

La procédure débute par le préalable incontournable de la délivrance d’un commandement de payer, par voie d’huissier de justice, visant la clause résolutoire du bail. Il doit être dénoncé le cas échéant aux éventuelles cautions solidaires.

A défaut de règlement des causes du commandement (décompte des sommes visées dans celui-ci), dans le délai légal d’un mois, la clause résolutoire est réputée acquise.

Dans ce cas, l’assignation en référé-expulsion devant le Tribunal de Grande Instance compétent pourra être délivrée par voie d’huissier pour une date d’audience donnée.
Cette assignation devra être également dénoncée aux créanciers inscrits sur le fonds de commerce, sous peine d’irrecevabilité de l’action.

Le juge des référés à la possibilité, au cas par cas, d’octroyer au débiteur des délais de paiement, et suspendre ainsi les effets de la clause résolutoire et l’expulsion subséquente, lorsqu’il lui apparaît possible de préserver l’activité économique.

A l’issue de la procédure, le Juge rend un titre exécutoire dénommé Ordonnance.

Pour plus de précision sur le déroulement de cette procédure et ses suites après le rendu de l’ordonnance du Juge, nous vous proposons de contacter directement notre cabinet qui sera vous conseiller et vous assister.

Néanmoins, il est impératif de mettre en place une procédure dès les premiers impayés de loyer, pour vous prémunir de l’éventuelle mise en redressement, sauvegarde ou liquidation judiciaire du locataire.

En effet, soit vous avez une décision de justice définitive constatant la résiliation du bail et ordonnant l’expulsion, ce qui vous permettra de l’opposer à l’administrateur judiciaire ou au mandataire liquidateur pour récupérer immédiatement les clés des locaux, soit, dans le cas contraire, l’administrateur judiciaire ou le liquidateur judiciaire pourront choisir de poursuivre le bail.

En l’absence de clause spécifique définissant le sort de ces travaux, la répartition des travaux de réparation et d’entretien entre bailleur et locataire en matière de baux commerciaux et professionnels est régie par les règles de droit commun du Code civil.

On distingue traditionnellement les réparations d’entretien « ou petites réparations » prévues par l’article 605 du Code civil et qui sont à la charge du locataire, des « grosses réparations » prévues à l’article 606 du Code civil et qui sont à la charge du bailleur.
L’article 606 du Code civil dresse une liste limitative des grosses réparations :
« Les grosses réparations sont celles des gros murs et des voûtes, le rétablissement des poutres et des couvertures entières. Celui des digues et des murs de soutènement et de clôtures aussi en entier. Toutes les autres réparations sont d’entretien. »

Ainsi, tout ce qui n’est pas une grosse réparation énumérée à l’article 606 du Code civil est une réparation d’entretien à la charge du locataire.
Il y a néanmoins des limites à cette règle :
• Si des réparations d’entretien sont dues à la vétusté ou à un cas de force majeure, c’est au bailleur de les supporter (article 1755 du Code civil).
• La vétusté suppose la réfection ou le remplacement complet d’un élément d’équipement et pas seulement sa réparation.
• Mais il est de jurisprudence que si la vétusté est la conséquence du manquement du locataire à son obligation d’entretien, ce n’est pas au bailleur de la supporter.
D’où de véritables difficultés de preuves en la matière.

Nouveautés apportées par la Loi PINEL du 18 juin 2014 :

Cette Loi a réformé de nombreuses dispositions concernant le statut des baux commerciaux, et a notamment réglementé les charges, impôts et taxes pouvant être mises à la charge du locataire.

En effet, l’article L 145-40-2 du Code de commerce, créé par la loi PINEL, prévoit que tout contrat de location doit comporter un inventaire précis et limitatif des charges, impôts, taxes et redevances liées au bail et mis à la charge du locataire, avec une clé de répartition entre le bailleur et le locataire. Cet inventaire donne lieu à un récapitulatif annuel adressé par le bailleur au locataire.
L’entrée en vigueur de ces nouvelles dispositions était subordonnée à la publication d’un décret d’application précisant les charges, impôts, taxes et redevance qui, en raison de leur nature, ne peuvent être imputées au locataire et les modalités d’information des preneurs. Ce décret est paru le 05 novembre 2014.
(Décret n°2014-1317)
En effet un nouvel article a été créé : L 145-40-2 du Code de commerce lequel prévoit notamment que tout contrat de location comporte un inventaire précis et limitatif des catégories de charges, impôts, taxes et redevances liés à ce bail, comportant l’indication de leur répartition entre le bailleur et le locataire.
Cet inventaire donne lieu à un état récapitulatif annuel adressé par le bailleur au locataire dans un délai fixé par voie réglementaire. En cours de bail, le bailleur informe le locataire des charges, impôts, taxes et redevances nouveaux.
Lors de la conclusion du contrat de location, puis tous les trois ans, le bailleur communique à chaque locataire :
1° Un état prévisionnel des travaux qu’il envisage de réaliser dans les trois années suivantes, assorti d’un budget prévisionnel ;
2° Un état récapitulatif des travaux qu’il a réalisés dans les trois années précédentes, précisant leur coût.
Dans un ensemble immobilier comportant plusieurs locataires, le contrat de location précise la répartition des charges ou du coût des travaux entre les différents locataires occupant cet ensemble. Cette répartition est fonction de la surface exploitée. Le montant des impôts, taxes et redevances pouvant être imputés au locataire correspond strictement au local occupé par chaque locataire et à la quote-part des parties communes nécessaires à l’exploitation de la chose louée.
En cours de bail, le bailleur est tenu d’informer les locataires de tout élément susceptible de modifier la répartition des charges entre locataires.
Le décret du 5 novembre est venu préciser les modalités d’application dans son article 6, codifié à l’article R 145-35 du code de commerce.

Ainsi, le nouvel article R 145-35 du Code de commerce dresse la liste des charges, impôts et taxes ne pouvant pas être imputées au locataire :

– 1) les grosses réparations mentionnées à l’article 606 du Code civil, ainsi que les honoraires liés à la réalisation de ces travaux.

– 2) les dépenses relatives aux travaux ayant pour objet de remédier à la vétusté ou de mettre en conformité avec la réglementation le bien loué ou l’immeuble dans lequel il se trouve, dès lors qu’ils relèvent des grosses réparations ci-dessus.

Le dernier alinéa de l’article R 145-35 du Code de commerce précise toutefois que les travaux d’embellissements, dont le montant excède le coût du remplacement à l’identique, ne sont pas compris dans les grosses réparations, et peuvent donc être imputées au locataire.

– 3°) les impôts (notamment contribution économique territoriale, taxes et redevances) dont le redevable légal est le bailleur ou le propriétaire du local ou de l’immeuble.

En revanche, la taxe foncière, et les taxes additionnelles à la taxe foncière, ainsi que les impôts, taxes et redevances liés à l’usage du local ou de l’immeuble ou à un service dont le locataire bénéficie directement ou indirectement peuvent être imputées au locataire.

– 4°) les honoraires du bailleur liés à la gestion des loyers du local ou de l’immeuble faisant l’objet du bail.

– 5°) Dans un ensemble immobilier, le bailleur ne peut faire supporter à son locataire les charges, taxes et redevances, non plus que le coût des travaux relatifs à des locaux vacants ou imputables à d’autres locataires.

Enfin, l’article dispose que, dans un ensemble immobilier, la répartition entre les locataires des charges, impôts, taxes et redevances, et du coût des travaux relatifs à l’ensemble immobilier peut être conventionnellement pondérée. Ces pondérations sont portées à la connaissance des locataires.

Le nouvel article R 145-36 du Code de commerce précise qu’un état récapitulatif annuel, incluant la liquidation et la répartition des comptes de charges, est communiqué au locataire, au plus tard le 30 septembre de l’année suivant celle au titre de laquelle il est établi, ou, pour les immeubles en copropriété, dans le délai de trois mois à compter de la reddition des charges de copropriété sur l’exercice annuel.

Le bailleur doit communiquer au locataire qui en fait la demande, tout justificatif du montant des charges, impôts, taxes et redevances qui lui sont imputées.

Il ressort donc de ces nouvelles dispositions, un ensemble d’obligations à la charge du bailleur, qui devra établir :

1. A la conclusion ou au renouvellement du bail : Il doit fournir :

• un inventaire précis et limitatif des charges, impôts, taxes et redevances (autres que celles expressément visées à l’article R 145-35 du Code de commerce) qui seront supportées par le locataire au cours du bail.
• un état prévisionnel des travaux sur les trois années à venir (assorti d’un budget prévisionnel
• un état prévisionnel des travaux sur les trois années à venir (assorti d’un budget prévisionnel

Le tout avec indication de la répartition entre chaque locataire (dans le cas d’un ensemble immobilier).

2. Le 30 septembre de chaque année ou si on est copropriété, dans les 3 mois de la reddition des charges : il doit fournir :

• Un état récapitulatif annuel des charges, impôts, taxes et redevances, avec liquidation et répartition des charges

3. Dans les 2 mois suivant chaque échéance triennale : il doit fournir :

• un état prévisionnel des travaux sur les trois années à venir (assorti d’un budget prévisionnel)
• un état récapitulatif des travaux réalisés au cours des trois dernières années (ainsi que leur coût)

Deux questions se posent, à savoir la force obligatoire de ces nouvelles dispositions et à partir de quand s’appliquent elles ?

Il s’agit de dispositions d’ordre public.

Les parties ne pourront donc pas déroger aux règles relatives à la répartition des charges, taxes et impôts, mettant ainsi un terme à une pratique qui trouvait sa justification dans le caractère supplétif des dispositions du Code civil jusqu’alors seules applicables.

Toute clause contraire à ces dispositions serait réputée non écrite comme le prévoit la nouvelle rédaction de l’article L.145-15 du Code de commerce.

L’article 8 du décret prévoit que les dispositions relatives à la répartition des charges entre locataire et bailleur sont applicables aux contrats conclus ou renouvelés à compter de sa publication, soit le 3 novembre 2014.

Tous les contrats de baux commerciaux ainsi que tous les actes de renouvellement conclus à compter du 3 novembre 2014, sont donc soumis à ces nouvelles dispositions impératives.

La nouvelle répartition impérative des charges n’est en revanche pas applicable aux contrats en cours, en ce compris ceux conclus entre la promulgation de la loi du 18 juin 2014 et son décret d’application.

Le premier alinéa de l’article 8 vise l’application immédiate aux contrats en cours, des autres dispositions du décret lesquelles ne sont pas étudiées dans le présent commentaire (le point de départ du congé donné par lettre recommandée, etc…).

Quel est le sort des travaux de mise en conformité ?

Ces travaux de mises en conformité sont d’une part, les travaux de mise en conformité aux normes administratives générales (Loi, Règlement …) et d’autre part, les travaux prescrits spécifiquement par l’administration pour un local donné (par exemple sur décision d’une commission d’hygiène ou de sécurité).
Le principe général est que, sauf clause contractuelle spécifique, les travaux de mise en conformité des locaux sont à la charge du bailleur au titre de son obligation de délivrance sur le fondement de l’article 1719-2 du Code civil lequel dispose que le bailleur est tenu « par la nature du contrat, et sans qu’il soit besoin d’une stipulation particulière (…) d’entretenir cette chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée ».
Néanmoins, les parties pouvaient prévoir des clauses contractuelles mettant à la charge du locataire ces travaux. Attention de telles clauses doivent être impérativement libellés en des termes précis, car la jurisprudence considère que ces clauses ne mettent pas à la charge du locataire la réalisation des travaux prescrits par l’administration pour la mise aux normes de son local.

Mais qu’en est-il depuis la Loi Pinel :

Le nouvel article R 145-35 du code de commerce, issu de l’article 6 du décret du 3 novembre 2014, d’ordre public, interdit de mettre à la charge du locataire les travaux ayant pour objet de mettre en conformité avec la réglementation le bien loué ou l’immeuble dans lequel il se trouve, dès lors qu’ils relèvent des grosses réparations visées à l’article 606 du code civil.

Illustrons cela par un exemple concret d’actualité, à savoir les travaux nécessaires pour rendre les locaux accessibles aux handicapés : Trois cas de figures sont possibles :

• le bail a été conclu avant le 5 novembre 2014 et le bail comporte une clause transférant le coût de ces travaux sur le locataire : ils incombent à celui-ci en totalité, quelle qu’en soit la nature ;
• le bail a été conclu ou renouvelé après le 5 novembre 2014 et ne comporte pas de clause dérogatoire : ces travaux incombent au bailleur qui doit en supporter la charge quelle qu’en soit la nature ;
• le bail a été conclu après le 5 novembre 2014 et comporte une clause dérogatoire mettant à la charge du locataire les dépenses relatives aux travaux ayant pour objet de remédier à la vétusté du bien loué ou de le mettre en conformité avec la réglementation : dès lors que ces travaux relèveront des grosses réparations de l’article 606 du Code civil, le bailleur devra en assumer la charge.

Attention ces règles ne valent que pour les baux commerciaux et les baux soumis conventionnellement au statut des baux commerciaux, car pour les autres baux à usage professionnel, la liberté contractuelle demeure. Dans ce cas, il convient de vérifier l’existence d’une telle clause libellée en des termes suffisamment précis et non ambiguë.

Le droit au bail est un droit patrimonial qualifié de droit de créance appartenant au locataire sortant. Il s’agit d’un élément du fonds de commerce, dont la valeur correspond à la somme que le cessionnaire du fonds verse au cédant au titre de la transmission dudit contrat et des avantages qu’il confère.

Découlant directement du régime protecteur du bail commercial, le droit au renouvellement de son bail acquiert une valeur vénale qui sera indemnisée au moment de la cession du fonds de commerce, ou au moment de la cession du droit au bail lui-même.

Il convient de préciser par ailleurs, que le propriétaire n’est théoriquement pas en droit de refuser la cession du droit au bail, ni de prévoir une clause qui lui donnerait le pouvoir discrétionnaire d’interdire la cession de l’ancien locataire à un nouvel occupant, si ce dernier reprend la même activité et la même clientèle.

Néanmoins, une clause dans le contrat de bail peut prévoir l’interdiction de céder le bail seul indépendamment du fonds.

Le « pas-de-porte », correspond à un droit d’entrée, une somme d’argent versée au propriétaire.

En pratique, cette somme est soit considérée comme une contrepartie pécuniaire d’éléments de natures diverses, tels que des avantages commerciaux fournis par le bailleur, soit une anticipation des hausses de la valeur locative réelle des locaux qui ne seraient pas pris en compte dans le montant du loyer, soit une compensation pécuniaire de la propriété commerciale acquise au locataire : le droit au renouvellement de son bail.

Il convient de noter que les parties fixent librement le montant du « pas-de-porte ».